Der BGH hat mit Urteil vom 18.5.2006, Az. I ZR 32/03 entschieden, dass eine Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung erst dann anfallen kann, wenn der zu Grunde liegende Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist.

In dem konkreten Fall hatte die Beklagte mit der unrichtigen Behauptung geworben, der von ihr angebotene DSL-Zugang weise eine Übertragungsgeschwindigkeit von 1. 024 kbit/s auf. Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 02.07.2001 ab und fügte ihrem Schreiben eine vorformulierte Unterlassungserklärung bei.

Die Beklagte gab diese jedoch nicht ab, sondern gab am 05.07.2001 eine abgeänderte (= modifizierte) Unterlassungserklärung ab. Diese unterschied sich von dem Entwurf der Klägerin u. a. durch eine niedrigere Vertragsstrafe und den Vorbehalt von Aufbrauchsfristen für verschiedene Medien. Die Klägerin nahm diese Erklärung mit Schreiben vom 11.07.2001 an.

Zwischenzeitlich (07.07.2001 bzw. 08.07.2001) war eine weitere Anzeige der Beklagten erschienen, in der die von der Klägerin beanstandete unrichtige Aussage erneut enthalten war.

Die Klägerin begehrte daher die Vertragsstrafe aus der Unterlassungserklärung. Die Beklagte hingegen sah den Unterlassungsvertrag erst ab dem 11.07.2001 als geschlossen an und war der Auffassung, dass damit erst Verstöße gegen die Erklärung ab dem 11.07.2001 die Vertragsstrafe auslösen könnten.

Der BGH gab der Beklagten recht:

„1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zum Zeitpunkt des Erscheinens der zweiten Anzeige am 7./8. Juli 2001 zwischen den Parteien noch keine Vertragsstrafevereinbarung bestanden hat. Der Vertrag ist erst am 11. Juli 2001 geschlossen worden.

a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus.

Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m. w. N.; a. A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.

b) Durch Abgabe ihrer neu formulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Beklagte das Angebot der Klägerin zum Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags abgelehnt und zugleich ein neues Angebot abgegeben (§ 150 Abs. 2 BGB).

c) Nicht zu entscheiden ist im Streitfall die Frage, ob die Beklagte bei ihrem neuen Angebot gemäß § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet hat. Denn auch dann wäre ein nach außen hervortretendes Verhalten des Empfängers erforderlich gewesen, aus dem der Annahmewille unzweideutig hervorging (BGHZ 74, 352, 356; 111, 97, 101; BGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – IX ZR 397/98, NJW 2000, 1563). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Unterlassungserklärung der Beklagten aber erst am 11. Juli 2001 angenommen.“