Das LG Bielefeld hat mit Urteil vom 21.96.2013, Az. 1 O 227/12, entschieden, dass in einer Unterlassungserklärung angegeben werden muss, durch wen die Höhe der Vertragsstrafe angegeben wird. Andernfalls enthält die Erklärung kein wirksames Vertragsstrafeversprechen.

Aus den Gründen:

"In der seitens des Beklagten unterschriebenen Erklärung vom 30.07.2007 fehlt eine Regelung dazu, wer die Höhe der Vertragsstrafe festzusetzen hat. In Bezug auf die Frage des Bestimmungsberechtigten enthält die Vereinbarung der Parteien damit eine Vertragslücke.

Das Gericht hat daher grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die von den Parteien gelassene Vertragslücke zu schließen. Hierbei hat es nicht rechtsgestaltend bei Abschluss und Ausfüllung des Vertrages mitzuwirken, sondern nach Wortlaut, Inhalt und Zweck des Vertrages eine Regelung festzustellen, die die Parteien gewollt hätten, wenn sie die Vertragslücke erkannt hätten.

Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte die seitens der Klägerin vorformulierte Erklärung entsprechend abgeändert hat, liegt es nahe, dass die Klägerin die Höhe der Vertragsstrafe gerade nicht festsetzen soll.

Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Bestimmung durch das Gericht erfolgen soll, zumal die Erklärung explizit festlegt, dass die Höhe vom zuständigen Landgericht "zu überprüfen" ist. Die Parteien können auch nicht von vornherein die Festsetzung der Vertragsstrafe dem Gericht übertragen; ein entsprechendes Strafversprechen wäre unwirksam (vgl. BGH NJW 1981, 1799; Palandt-Grüneberg, 72. Auflage, § 339, Rdnr. 17).

Damit ist weder ersichtlich, dass die Bestimmung durch eine der Vertragsparteien noch durch einen Dritten erfolgen soll.

Auch über die Vorschrift des § 316 BGB lässt sich der Bestimmungsberechtigte nicht ermitteln. § 316 BGB ist, wie es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich heißt und weithin anerkannt wird, als eine gesetzliche Auslegungsregel angedacht, der gegenüber, da sie nur "im Zweifel" eingreift, die Auslegung den Vorrang hat (vgl. BGH NJW 85, 1895 ff. m.w.N.). Im vorliegenden Fall muss jedoch gerade nach den vorstehenden Ausführungen angenommen werden, dass der Beklagte mit einem Bestimmungsrecht der Klägerin nicht einverstanden war.

Lässt sich auch über § 316 BGB der Bestimmungsberechtigte nicht ermitteln, ist der Vertrag wegen fehlender Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil unwirksam (vgl. auch jurisPK-BGB-Völzmann-Stickelbrock, 6. Aufl., Band 2, Rdnr. 3).

Mangels wirksamer Vertragsstrafenvereinbarung kann die Klägerin vom Beklagten weder Schadensersatz, noch Ersatz ihrer Rechtsanwaltsgebühren verlangen."