Das OLG Köln hat sich kürzlich zur Schadensersatzhöhe beim Filesharing geäussert (Urteil vom 23. März 2012, Az. 6 U 67/11):

„Bei der Berechnung des Schadens nach der Lizenzanalogie wird der Abschluss eines lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert (BGH a.a.O. “Lizenzanalogie” S. 1009). Im Rahmen der Lizenzanalogie gelten als angemessen Lizenzgebühren, die verständige Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH a.a.O.; GRUR 93, 55, 58 – “Tchibo/Rolex II”), Bestehen Tarifvergütungen, so sind diese zu Grunde zu legen (vgl. näher Schricker/Wild, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 Rz. 156 m.w.N.). Der Senat hat in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.09.2011 angekündigt, dass er sich bei seiner Entscheidung mangels besser geeigneter Grundlagen im Ausgangspunkt an demjenigen GEMA-Tarif orientieren werde, der dem zu beurteilenden Sachverhalt am ehesten nahe komme. Dabei sei der von den Klägerinnen bevorzugte Tarif VR W I weniger zur Schadensermittlung geeignet, weil er Hintergrundmusik insbesondere im Bereich der Werbung betreffe, die im Wege des Streaming zur Verfügung gestellt werde, während im vorliegenden Verfahren weder Hintergrundmusik noch bloßes Streaming in Rede stehe. Angesichts des Umstandes, dass der Schaden abgegolten werden sollte, der den Klägerinnen dadurch entstanden sei, dass die 15 geschützten Werke Dritten in unbekannter Zahl zum Download zur Verfügung gestellt worden seien, entspreche im Ausgangspunkt eher die Zugrundelegung des Tarifes VR-OD 5, den auch die Beklagten als die geeignetere Grundlage ansehen, den Gegebenheiten. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Dass der Tarif – wie die Klägerinnen unbestritten vorgetragen haben – mit Wirkung zum 31.12.2011 aufgehoben worden ist, steht der Anwendung seiner Grundstruktur nicht entgegen, weil er jedenfalls in dem Zeitraum in der Branche zu Grunde gelegt worden ist, in dem der hier in Rede stehende Schaden eingetreten ist.

Der Tarif VR-OD 5 hat die Nutzung einzelner Titel auch durch Download aus dem Internet zum Gegenstand und sieht für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zum 5 Minuten eine Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff vor. Die Struktur dieses Tarifes legt der Senat seiner Entscheidung zu Grunde. Auf der Basis dieses allerdings nicht unmittelbar anwendbaren GEMA-Tarifes oblag es den Klägerinnen sodann darzulegen, welcher Betrag für den einzelnen Zugriff zu Grunde zu legen ist und zumindest in der Größenordnung vorzutragen, wie viele Zugriffe durch Dritte auf die Titel im Rahmen der Tauschbörse illegal erfolgt sind. Diesen Anforderunqen sind die Klägerinnen durch ihren auf den erwähnten Hinweisbeschluss des Senats erfolgten ergänzenden Vortrag in hinreichendem Umfange nachgekommen.

Danach werden in der Tonträger-Branche über den Betrag von 0,1278 € hinaus, der in dem erwähnten Tarif (für die Rechte der Urheber) zu Grunde gelegt ist, für den einzelnen Zugriff deutlich höhere Beträge vereinbart. Aus der mit dem Anlagenkonvolut B 5 vorgetragenen Rahmenvereinbarung ergeben sich Einzelbeträge zwischen 0,50 € und 0,92 €. Diese von den Beklagten nicht bestrittene Rahmenvereinbarung betrifft die Lizenzierung an legale Download-Plattformen. Ihre Zugrundelegung liegt wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat – deswegen nahe, weil durch die illegale Verbreitung ein zumindest vergleichbares (tatsächlich sogar deutlich höheres) Ausmaß an Eingriffen in die Rechte der Rechteinhaber erfolgt, wie durch die lizenzierung an Downloadplattformbetreiber wie musicload oder itunes, die gegen Entgelt das Recht erhalten, ihrerseits die Titel zahlungspflichtigen Interessenten zugänglich zu machen. Dass die Klägerinnen diese Sätze zutreffend ihrer Berechnung zugrundelegen, wird auch durch ihren weiteren unbestrittenen Vortrag bestätigt, wonach die weniger bekannte Tonaufnahme “Better than anything” der Jazzsängerin Diane Reeves für die Anzahl von vordefinierten 7000 unentgeltlichen Downloads mit dem Betrag von 5.000,00 € lizenziert worden ist, was einem Betrag von 0,71 € pro Zugriff entspricht.

Auf der Grundlage der vorgenannten Beträge für den einzelnen Zugriff sieht sich der Senat in der Lage, gemäß § 287 ZPO den Schaden auf einen Betrag von 200 € pro Titel zu bestimmen. Der den Klägerinnen eingetretene Schaden ist entgegen der Auffassung der Beklagten, die meinen, sie schuldeten lediglich den Betrag von (15 x 0,92 € =) 13,80 € für den konkreten Zugriff ihres Sohnes auf die Titel, tatsächlich danach zu berechnen, wie häufig aufgrund dieser Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse von unbekannten Dritten auf die geschützten Titel zugegriffen worden ist. Insofern obliegt es den Klägerinnen nicht, die Anzahl der Zugriffe konkret darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, nachdem sie in der letzten mündlichen Verhandlung unbestritten dargelegt haben, dass solche Zugriffszahlen in peer-to-peer-Netzwerken an keiner Stelle protokolliert werden und von daher gar nicht vorgetragen werden können. Danach genügt es im Rahmen des § 287 ZPO darzulegen, in welcher Größenordnung Zugriffe erfolgt sein werden.

Legt man mit 0,50 € den geringsten Betrag der erwähnten Rahmenvereinbarung zu Grunde, so ergibt sich die Klageforderung der Höhe nach bereits dann, wenn auf die jeweiligen Titel 400 Mal illegal zugegriffen worden ist. Es ist indes davon auszugehen, dass auch bei Zugrundelegung gebotener Abschläge jedenfalls in dieser Größenordnung Zugriffe erfolgt sein werden.

Die Klägerinnen haben im Einzelnen vorgetragen, es sei im Jahre 2006 ein Einzeltest mit einer Datei durchgeführt worden, die nach dem Album der Band “The Red Hot Chili Peppers” als “Stadium Arcadium” bezeichnet worden sei, und die etwa drei Wochen im Frühjahr des Jahres 2006 in das Filesharingsystem “e-Donkey” eingestellt gewesen sei. In diesem Zeitraum seien bereits 29.603 Einzelzugriffe von Nutzern nur dieses Filesharingsystems registriert worden, die versucht hätten, die – tatsächlich nicht lauffähige – Datei herunterzuladen. Im vorliegenden Verfahren kann zu Grunde gelegt werden, dass es sich bei den hier streitigen Musikstücken ebenfalls um attraktive Titel bekannter Popmusiker handelt, mögen diese zum Verletzungszeitpunkt auch nicht mehr so aktuell wie diejenigen der genannten Testdatei gewesen sein. Weiter steht fest, dass auch die hier benutzte Filesharingsoftware sich hoher Beliebtheit erfreute. So ist für den Zeitpunkt der Rechtsverletzung (Sonntag, 28.01.2007, ab 21.33 Uhr) festgestellt worden, dass 680.274 Teilnehmer des Filesharingsystems aktuell online waren, wie jeweils aus den Blättern der Anlage K 2 unten rechts ersichtlich ist. Zudem ist insbesondere zu berücksichtigen, dass im Streitfall ein wesentlich längerer Zeitraum in Rede steht: Nachdem der Sohn der Beklagten die Titel jedenfalls am 28. Januar 2007 zum Upload im Filesharing-Netzwerk bereitgestellt hatte, haben sich diese bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme im August desselben Jahres auf dem PC befunden. Der Senat hat zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass der PC des Sohnes der Beklagten nicht durchgängig eingeschaltet und damit auch im peer-to-peer-Netzwerk “online” war. Indes ergeben sich auch bei einer sehr zurückhaltenden Schätzung der Nutzungsdauer der Programme über mehr als sechs Monate hinweg Zeiträume, die den Zeitraum aus dem vorstehenden Test bei weitem überschreiten. Es kann danach auch auf sich beruhen, ob und in welchem Ausmaß bei der Höhe der den Klägerinnen zustehenden Schadensersatzbeträgen berücksichtigt werden muss, dass diese aufgrund der Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse Schadenersatzansprüche auch gegen – unbekannte – Dritte erworben haben. Angesichts des Zeitraumes von über sechs Monaten, in denen die Tauschbörse einer unbekannten Zahl von Nutzern die Möglichkeit eröffnete, auf den PC des Sohnes der Beklagten zum Zwecke des Herunterladens der damals attraktiven Titel zuzugreifen, ist von einer hinreichenden Anzahl von Zugriffen auszugehen, die auf der Grundlage der vorgelegten Rahmentarife die Bestimmung des Schadensbetrages in Höhe von 200,00 € gemäß § 287 ZPO rechtfertigt.

Aus diesen Gründen vermag der Senat auch der Auffassung des LG Hamburg nicht zu folgen, das durch Urteil vom 8.10.2010 – bei einer in Teilen abweichenden Sachverhaltskonstellation – im Verfahren 308 O 710/09 für Rechtsverstöße im Rahmen des Filesharing lediglich einen Lizenzschaden von 15 € pro Titel zuerkannt hat.“